【学习教育】

 党员干部收受消费卡 是受贿还是违纪？

                                                   ——党员干部收受消费卡行为如何定性

【内容提要】

实践中，党员干部违规收受管理和服务对象所送消费卡，认定构成违纪还是受贿犯罪，应当坚持实事求是、精准稳妥的原则，以党规党纪和国家法律法规为准绳，精准定性，将严的基调与实事求是的原则统一起来，根据案件事实、主观动机和客观后果等要素，综合考量行为性质、情节轻重及社会影响，恰如其分地对违纪违法行为进行定性处理。

【基本案情】

张某，A市某局党组副书记、副局长，该局日常工作中有大量物流运输外包业务，张某分管此工作。罗某系B物流公司法定代表人，B物流公司多次承揽该局有关物流业务。

　　2024年1月，罗某认识张某后，认为张某日后可能对自己的业务有帮助，有意结交张某，于是邀请张某到A市C高档餐厅就餐，席间张某表示该餐厅离家很近，菜肴品质和环境都不错，可以经常来。罗某听后立即去办理该餐厅消费卡，因餐厅正在开展充值5000元送1000元促销活动，罗某支付2.5万元购买该餐厅充值消费卡，充值后该消费卡因满赠活动面值由2.5万元增至3万元（该消费卡仅能在C餐厅使用）。张某收下消费卡后表示感谢，并坚持使用该消费卡支付当日与罗某共同就餐费用2000元。后张某多次使用该消费卡与罗某共同就餐，截至2024年8月张某案发时，张某又使用该消费卡与罗某共同消费8000元，其余金额由张某自己消费。在此期间，罗某未向张某提出过具体请托事项。

【分歧意见】

本案中，对于张某收受消费卡的行为定性和金额认定问题，分别存在以下三种意见。

第一种意见认为：张某收受消费卡的行为构成受贿罪，受贿数额按消费卡面值3万元认定。张某收受罗某所送财物的数额达到3万元，虽然罗某未向张某提出过具体请托事项，但罗某系张某的行政管理对象，根据相关司法解释规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，应认定张某的行为构成受贿罪。

第二种意见认为：张某接受罗某宴请、收受其所送消费卡的行为违反中央八项规定精神和廉洁纪律，其中张某和罗某共同消费1万元（收受消费卡当日餐费2000元和后续共同消费8000元）的行为，属于张某接受可能影响公正执行公务的宴请，适用《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第一百零一条规定处理；张某收受消费卡并自己使用的行为，属于收受可能影响公正执行公务的消费卡，适用《条例》第九十七条规定处理，违纪数额按2万元认定。

第三种意见认为：张某收受消费卡的行为违反中央八项规定精神和廉洁纪律，属于收受可能影响公正执行公务的消费卡，适用《条例》第九十七条规定处理，违纪数额按罗某购买消费卡支付的数额2.5万元认定。

关于张某收受消费卡的行为定性和金额认定，笔者同意第三种观点，具体分析如下。

【评析意见】

（一）金额认定分析

本案中，如何认定张某收受消费卡的金额，关乎张某行为构成违纪还是受贿犯罪的认定。对此，主要存在三种观点：第一种观点认为，应按罗某充值满赠后的消费卡面值3万元认定；第二种观点认为，应按扣除共同消费1万元后的余额2万元认定；第三种观点认为，应按罗某实际支付价格2.5万元认定。笔者同意第三种观点。

实践中，认定收受消费卡的金额时，对消费卡面值与购买价格相同或者相近的，考虑部分消费卡流通性强、消费范围广，在实际使用中具有“代币”功能。同时，执纪执法实践中，因消费卡购买渠道、促销政策、支付方式五花八门，有时为查清准确购卡金额需要花费较大精力。鉴于此，综合考虑效率与效果，对于这类情形的收送数额，可以按照卡片面值直接认定。这一做法符合大众的通常认识，也便于实践操作。因为，收送消费卡双方认识不存在差异，送卡人希望赠予的金额与收卡人明知收受的金额，均为面值金额。

但对于限定在固定场所消费或者消费卡面值与购买价格相差较大，能够查实购买消费卡实际支付金额的，应按照实际购买消费卡所支付的准确数额认定消费卡金额。笔者认为，本案中，对于张某收受消费卡的违纪金额认定，考虑到该消费卡仅能在C餐厅使用，无法在市场上转让流通，同时，由于能够查实罗某实际支付的金额为2.5万元，该数额与卡片面值金额3万元差距明显，按照有利于审查对象原则，应以罗某实际支付的2.5万元认定消费卡金额。

（二）行为定性分析

根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”本案中，张某所在的A市某局有大量物流运输外包业务，B物流公司多次承揽过该局物流业务，为与张某搞好关系，罗某宴请张某并投其所好赠送消费卡，该行为与张某的职务行为存在利益关联，可能影响张某公正行使职权。但截至张某案发，罗某未向张某提出具体请托事项，无法证明张某有为罗某谋取具体利益的承诺或实施行为；而且从涉案数额来看，应该按照罗某实际支付的2.5万元认定，也未达到“三万元”的标准，因此，不满足“为他人谋取利益”的受贿罪构成要件，不宜认定张某的行为构成受贿犯罪。

根据《条例》第九十七条规定：“收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金、消费卡（券）和有价证券、股权、其他金融产品等财物，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。收受其他明显超出正常礼尚往来的财物的，依照前款规定处理。”张某收受消费卡行为属于典型的违反中央八项规定精神和廉洁纪律行为，应适用《条例》第九十七条规定处理。需要注意的是，第二种意见将张某收受消费卡和使用消费卡的行为分别评价，认为张某与罗某共同消费的费用实际是由罗某支付，本质上系张某接受罗某宴请，虽然从形式上看也有一定道理，但在认定违纪时却没有必要如此拆分。笔者认为，罗某将消费卡送给张某，张某收下时，违纪行为已经完成，其收卡的行为已经破坏了职务行为的廉洁性，构成违反廉洁纪律，共同消费行为可以被收卡行为涵盖、吸收，如何消费只是对违纪所得的一种处置方式，不改变其违纪的基本事实及数额。

综上所述，本案中，张某收受罗某所送消费卡的行为，违反中央八项规定精神和廉洁纪律，属于收受可能影响公正执行公务的消费卡，应适用《条例》第九十七条处理，违纪金额按照罗某实际支付的2.5万元认定。

收钱承诺办事但没办，算受贿吗？

实践中，对于国家工作人员通过斡旋手段为请托人谋取不正当利益并收受财物的行为，常因国家工作人员未实际转达请托事项，而引发认为构成受贿罪抑或是诈骗罪的不同观点。笔者认为，准确认定此类行为的性质，关键在于区分斡旋受贿与诈骗罪的构成要件，结合权钱交易的本质、行为人的主观故意及法益侵害的不同等因素综合判断。

有这样一起案例。甲，某市A区司法局副局长；乙，某私企老板，与甲相熟。2023年4月，乙因涉嫌诈骗罪被A区公安机关立案侦查，乙知道甲曾任职于A区公安局、与该局副局长丙熟识，两人有很多工作交集，因此便找到甲，希望他能给丙打个招呼帮自己逃脱罪责。甲表示丙恰好分管办案工作，可以请丙提供帮助，使乙免受刑事追究。乙颇为感谢，向其支付“活动经费”100万元，甲收下。后甲因担心此事影响自己提拔，未向丙请托，也没有将100万元退还给乙。

本案中，对甲的行为如何定性，存在三种观点。第一种观点认为，甲构成诈骗罪，甲隐瞒了未转达请托事项的事实，使乙陷入错误认识并交付财物，符合诈骗罪的构成要件。第二种观点认为，甲构成受贿罪，属于斡旋受贿，但甲只收钱未办事，未实施斡旋行为，应当认定为斡旋受贿未遂。第三种观点认为，甲构成受贿罪，属于斡旋受贿，且系既遂。甲承诺通过丙为乙谋利并收受其财物，此行为已经侵害了甲的职务行为的廉洁性和不可收买性，构成斡旋受贿，至于甲是否向丙提出请托事项不影响其受贿既遂的认定。笔者赞同第三种观点。

刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上被称为斡旋受贿，斡旋受贿不是单独的罪名，而是受贿罪的一种形式。斡旋受贿保护的法益是被斡旋的国家工作人员职务的公正性，以及实施斡旋行为的国家工作人员自身职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，甲承诺斡旋，虽然实际上并没有斡旋，但仍满足斡旋受贿的构成要件。

首先，甲具有利用本人职权或者地位形成的便利条件之前提。斡旋受贿中，实施斡旋的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员虽无直接的上下级关系，但需要利用本人职权或地位形成的影响力或一定的工作联系，也正因此请托人才认为其具有斡旋能力而贿送财物，而非因陷入错误认识而被诈骗财物。本案中，乙知道甲与丙熟识，甲也明确表示可以找丙提供帮助，乙没有因被骗而向甲交付财物。笔者不赞同第一种观点。根据刑法规定，诈骗罪要求行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识并处分财产。其一，甲未虚构事实。甲确实曾任职于A区公安局，与丙熟识，其承诺帮乙谋取利益具备实现的可能性，而非虚构。如果甲完全虚构事实（如冒充上级领导），在其不存在职权形成的便利条件前提下，欺骗乙使其给付财物，则可能构成诈骗罪。其二，乙未陷入错误认识。乙明知甲与丙的关系，基于对甲的信任而向甲交付100万元，而非因为陷入错误认识支付钱款。其三，看法益侵害的差异。诈骗罪侵害的法益是公私财产所有权，而斡旋受贿侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，乙交付财物是基于对甲职权的信任，而甲也确实具备通过斡旋实现请托事项的可能性，虽然未实际转达请托事项，但也仍然侵害了其职务行为的廉洁性和不可收买性。

其次，甲的行为符合为乙谋取不正当利益的要件。本案中，乙的请托事项具有不正当性自不待言，因此，关键是怎么理解“谋取不正当利益”中的“谋取”，具体而言，甲未向其他国家工作人员转达乙的请托事项，是否属于为乙谋取不正当利益？根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益，就具备了为他人谋取利益的要件。在斡旋受贿情况下，请托人提出的请托事项不在实施斡旋的国家工作人员职权范围内，其利用自身职权不可能完成请托事项，因此，实践中一般认为，将承诺谋利认定为斡旋受贿的谋利要件，一般要求实施斡旋的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员熟识，被斡旋的国家工作人员的职权能够覆盖请托事项，谋利行为具有现实可能性。本案中，甲与丙熟识，且丙作为A区公安局分管办案工作的副局长，乙的请托事项在其职权范围内，甲实施斡旋行为具备现实可能性。由此可知，甲明确承诺通过丙为乙提供帮助并收受其100万元，其行为已经使职务行为的廉洁性和不可收买性受到了侵害，符合斡旋受贿中的谋利要件。甲收受财物后未向其他国家工作人员转达请托事项，不影响其受贿罪的认定。

再次，甲收受乙财物与其职权之间形成对价关系。受贿罪中，国家工作人员不管是索取请托人财物还是收受请托人财物，请托人给予财物必须是基于该国家工作人员的职权，由此才侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，乙向甲支付100万元“活动经费”，是基于对甲职权影响力的预期，是其承诺斡旋行为的对价，而非其他国家工作人员职务行为的对价，甲收受财物与其职权具有对价关系。

笔者不赞同认为甲属于斡旋受贿未遂的观点。实际上，主张“斡旋未遂”的观点是将斡旋受贿的实行行为机械地拆分为“收钱”与“谋利”两个阶段，认为二者均完成方构成既遂。这一逻辑实际上割裂了权钱交易的整体性，斡旋受贿的“收钱”与“谋利”并非独立行为，而是同一权钱交易关系的两面。斡旋受贿的本质特征在于国家工作人员利用职权影响力与请托人达成权钱交易。本案中，甲收受乙100万元，并承诺会向丙疏通关系，甲的收钱行为已表明其将职权影响力作为交易筹码，即使未实际转达请托事项，法益侵害也已然完成。因此，甲的行为构成斡旋受贿，且系既遂。